导读：本案当事人是北京市顺义区后沙峪镇某村村民，自2001年来交付村委土地使用费并办理营业执照后一直从事养殖业，2015年遇到拆迁征地，该案是典型的“以拆违代替拆迁”模式，对其他类似案件也具有很大指导借鉴意义，经开庭法官也对孙律师的代理观点很是赞同，也扭转了北京相关类型案件多为败诉的局面。
                                                                  代理意见
        北京市明宪律师事务所孙事龙、徐光军两位律师作为原告张利将诉顺义区后沙峪镇人民政府限期拆除决定一案的一审代理人，主要代理意见在起诉状、质证意见、庭审调查过程中体现出来，围绕争议的焦点特强调几点供法庭判案参考。

        一、被告作出的《限期拆除决定书》性质是什么？
        代理人认为，原、被告关于被告执法程序持完全不同观点，而搞清具体行政行为性质直接决定了法律操作程序。原告方认为《限期拆除决定书》是行政处罚。理由如下：
        1、被告作出《限期拆除决定书》是其认为原告行为违法，所采取的一种制裁手段，作出限期拆除原告房屋不利于原告的法律后果，具有明显的惩罚特征。
        2、责令类行政行为一般被归结为处罚。《最高人民法院司法观点集成》一书中，把责令改正违法行为都归为行政处罚类，且引用江必新、梁凤云所著的《行政诉讼法理论与实务》一书；同样，《土地法焦点、难点、指引》书籍等土地管理领域有关理论、实践也把责令类归为处罚。而本案是责令自行拆除房屋，法律后果更加高于责令改正类
       3、责令原告三日内自行拆除，也是课以原告自行拆除这种额外的义务。行政处罚特征是明显的。
       二、被告不仅未按照《行政处罚法》程序进行行政处罚，甚至没有提供程序性证据和法律依据，存在明显的程序违法与不当。
     （一）关于程序明显违法。
      1、被告未按照《行政处罚法》第37条规定进行调查和出示证件，也没有提供询问、调查笔录；
      2、被告没有按照《行政处罚法》第31条、第32条履行处罚前事先告知、陈述申辩告知、没有听证。
      3、未按照《行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。《城乡规划法》第65条同样规定“限期改正”程序。被告发出的决定书是直接责令三日内拆除。
     4、限三日内自行拆除，但又称可以陈述申辩，陈述申辩本身需要时间，向哪个机关陈述申辩没有写明。 。
     5、 《限期拆除决定书》把陈述申辩权与复议、诉讼权同时交代在处罚决定书上明显违法。前述按照处罚法规定先告知，再处罚，处罚决定书只能交代复议、诉讼权利。
   （二）程序不当。
      1、限期三日拆除，期限明显过短，十几年养殖场，大量设备、设施，三日到哪儿重新找地方，转移养殖场，即便有地方，搬迁也需要足够时间。
      2、从被告提供的事实证据看，只提供规划函，未调查原告身份、住址、职业等自然情况，也未调查养殖场建设情况，关于养殖场投资、效益，养殖场是否合法等都没有提供调查结论，执法偏离正当程序，公平公正程序。
      北京市高级人民法院行政审判会议纪要（五），6、鉴于《城乡规划法》对乡、镇人民政府作出限期拆除决定的执法程序尚未作出详尽规定，人民法院在审理此类案件时，可比照正当的法律程序基本原则及要求对限期拆除决定的执法程序进行合法性审查。
      2004年《国务院关于推进依法行政实施纲要》第三点、依法行政的基本原则和基本要求，其中5、-程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。
     （三）如果确需执法，执法主体应该是土地管理部门，而不应该是被告。理由：1、本案事实是2000年在村农村荒地上建设养殖场，并不是在乡村规划区；2、本案称根据《城乡规划法》第65条执法，该法是2008年1月1日实施，原告行为发生在2000年，不受该法调整。
       三、《限期拆除决定书》起诉期限交代错误。被告于2015年7月20日作出《限期拆除决定书》，交代的起诉期限3个月。修正后的《行政诉讼法》于2015年5月1日施行，第46条规定是起诉期限6个月，故应该撤销被告《限期拆除决定书》
       四、据以作出《限期拆除决定书》基础事实不清或未查明
       1、是建房还是养殖场用房。《城乡规划法》第41条第1款规定的是“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”。
       2、哪年办理的养殖场，养殖场本身是否合法
       3、是养殖场所有的建筑物、附属物、设施设备全部拆除，还是部分养殖房拆除不明确
       4、原告系北京市顺义区后沙峪镇西白辛庄村村民，村委会和有关部门考虑原告没有承包地，养殖场可以达到两个目的，解决就业，解决荒地。
       5、原先是荒地，经原告投资建成养殖场
       6、养殖场土地是农用地
       7、2000养殖场用地是否属于城市规划区还是村镇规划区范围，受土地管理法还是规划法调整
       8、是否构成严重影响规划。
      五、法律理解与适用
       1、养殖场本身合法性，在农村集体土地上建设养殖场，我国对于养殖场主要由土地管理部门，农业部门为核心内容，而土地往往从村集体经济组织和土地原承包经营人流转。
既然合法，与限期拆除本身存在矛盾。如果违法也可以责令补办手续，可以搬迁等。
       2、养殖场用房是否需要办理建设用地规划许可证和乡村规划许可证。
    （1）2000年时，没有任何法律规定在农用土地上建设养殖场需要到北京市规划委员会办理规划许可证等手续
       3、原告建设养殖场是否适用《城乡规划法》调整，即被告按照城乡规划法第41条、第65条执法是否合法，答案很明确，不适用《城乡规划法》，理由，原告建设养殖场时，《城乡规划法》没有出台。按照从旧兼从轻原则。
      4、适用《城乡规划法》第41条第1款，而该条款本身与原告无关。第四十一条　在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
      5、不符合第六十五条适用条件。该条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
这里与原告明显不符合的法律情形至少两点：一是城市规划区还是乡、村庄规划区，北京市应该规划一元化，城市规划区；二是针对的是正在进行的违法建设，责令停止，限期改正，不改正的再拆除。
       本案被告发出的责令限期自行拆除，与立法原意相差很大。

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