[问题提示]
对未持有房屋所有权证的被拆迁人在拆迁时如何进行安置？
私有住房改为非住宅房屋可否按照营业性用房予以安置？
 
[案情]
原告（上诉人）：康水钧。
被告（被上诉人）：厦门市土地房产管理局。
第三人：厦门中新房地产开发公司。
 
   被诉具体行政行为：厦门市土地房产管理局于1999年9月27日做出厦土房（1999）047号房屋拆迁裁决，认定位于鼓浪屿龙头路116号房屋系康水均的私有房屋，建筑面积为87.57平方米，该房屋已被列为“龙头商院”）建设用地，应予拆除。根据《厦门市城市房屋拆迁管理规定》裁决，康水沟原房屋建筑面积87.57平方米，实际安置二房一厅两套，建筑面积135.84平方米，安置地点在“文屏山庄”183号之一502室、602室。限康水沟在接到裁决书7日内拆迁发完毕，并将原房腾空交付拆迁。
 原告诉称：其房屋所在地点为鼓浪屿最繁华的商业街，该房屋原为智达旅社，属商业用途，应按营业性用房进行安置；其有权要求就地安置；其该房屋实际建筑面积为120平方米，厦门市土地房产管理局的认定有误，请求撤消厦土房（1999）047号房屋拆迁补偿安置裁决。
被告辩称：首先，康水沟购置水龙路116号房屋后，实际用途为住宅，且康水沟不能提供营业执照，其要求按营业性用房进行安置住宅没有事实与法律依据；其次，根据法规规定，该房屋拆迁后可实行就近安置；再次，龙头路116号房屋的所有权证载明建筑面积为87.57平方米，康水沟称120平方米没有凭据。裁决认定事实清楚，证据充分，依法得当，请求予以维持。
第三人述 称：请求法院维持厦门市土地房产管理局的裁决。
 
[审判]
（一）   一审情况
 厦门市鼓浪屿区人民法院经审理查明：厦门市鼓浪屿龙头路116号房屋系康水沟购置
为二层砖木结构，建筑面积87.57平方米。1997年9月，该房屋被列入厦门中新房地产开发公司“龙头商院”商品屋建设用地。由于双方对房屋拆迁补偿安置问题经数次商谈未果。1999年8月19日，第三人厦门中新房地产开发公司委托厦门市仁达房地产评估咨询中心对该房屋进行估价，并委托厦门市鼓浪屿公证处进行房屋证据保全。又经厦门市测量队对安置房与被拆迁房的水平距离进行计算，符合法定的就近安置要求。1999年9月27日厦门市土地房产管理局做出厦土房（1999）047号房屋拆迁补偿安置裁决，限康水沟在收到裁决书之日起7日内搬迁至厦门市“文屏山庄”183号之一502室和602室，建筑面积共计135.84平方米，并将原房屋腾空交付实施拆迁。
上述事实有下列证据证明：
（1）厦门市人民政府府（1997）地357号关于“龙头商院”商品房建设用地的批复。
（2）厦门市计委厦计投资（1997）059的批复。
（3）1998年3月厦门市土地房产管理局发布的06号拆迁公告~1999年8月房屋拆迁补充通知及房屋延期通知。
（4）“龙头商院”建设用地规划许可证及建设用地申报表。
（5） 厦门市仁达房地产评估咨询中心的房产评估报告及（1999）厦鼓证内字第064号证据保全公证。
（6）鼓字第0627号房屋所有权证。
（7）厦门市测量队的测量报告。
（8）商谈纪录共8份，
（9）厦门中新房地产开发公司的裁决申请报告
（10）厦土房（1999）047号裁决书及送达回证。
（11）《厦门市城市房屋拆迁管理规定》。
    厦门市鼓浪屿与区人民法院认为：我国实行房屋所有权登记发证制度，建筑面积是房屋所有权证必须载明的事项，非经法定程序不得更改，原高康水沟主张该房屋的建筑面积120平方米，提交的“典租合同”、“购房协议”、“房屋买卖合同”等证据，系当事人间的合意，其证明效力不足以对抗产权登记。被告以房屋所有权证上的记载来认定该房屋的建筑面积为87.57平方米，是正确的。
     根据《厦门市城市房屋拆迁管理规定》第三条、第六十条第（二）项的规定，营业性用房的合法使用人必须持有工商行政管理部门核发的营业执照。原告康水钧不能提供，其仅凭“厦门市电业局电费收款凭据”不足为据。被告认定该房屋用途为住宅是正确的。
根据《厦门市城市房屋拆迁管理规定》第四十五条第（二）项规定“被拆迁的区域用于商品房综合开发、职工住宅建设的，一般应实行就地或就近安置”应理解为被告可根据具体情况确定不同的安置方式。本案采取就近安置，并无不当。
    综上所述，被告做出裁决，证据确凿，适用法规正确，符合法定程序。
福建省厦门市鼓浪屿区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项直规定，做出如下裁决：
    维持厦门市土地房产管理局做出的厦土房（1999）047号房屋拆迁补偿安置裁决。
    案件受理费100元由康水钧负担。
（二）   二审情况
    上诉人诉称：安置房“文屏山庄”与“龙头商院”距离已超过5公里，不属法定就近安置；一审判决否认龙头路116号营业性用房的历史，否认其巨大的商业价值是不客观的，与事实不符；龙头路116号的房屋实际建筑面积在120平方米以上，应实事求是予以变更。请求撤消厦门市土地房产管理局厦土房（1999）047的裁决。
    被上诉人辩称：龙头路116号房产所有权证上记载的建筑面积为87.57平方米，即使康水钧在办理产权证后自行搭建而增加的面积，应在拆迁商谈中提出，而其始终未提及此事；康水钧在1993年购置该房产后，所办理的产权证明确记载用途为“住宅”，且该房屋实际亦作为职工的居住用房，并未办理营业执照和税务登记，其要求按照营业性用房安置没有事实与法律依据；根据厦门市测量队的测算，安置房与被拆迁房两个房屋的屋角水平距离并不超过5公里的法定标准。请求维持一审判决及具体行政行为。 
    第三人诉称：厦门市土地房产管理局所作的裁决合法，请求予以维持。
厦门市中级法院除确认一审证据外，依职权调取以下证据：
（1）厦门兴达实业有限公司向厦门市工商局申请变更公司地址的报告。
（2）调查鼓浪屿116号产权登记党案的摘录。
（3）厦门市危改办证实“龙头商院”旧城改造的安置房屋地点                                                       
    二审经双方当事人同意后，对诉争房屋的再次进行评估并公证。证实鼓浪屿龙头路116号房屋建于30、40年代，为一幢混合结构的两层平屋楼房，经实地测量总实际建筑面积131.93平方米，未办理产权登记面积44.36平方米。对此评估报告结果双方均无异议。
    厦门市中级法院认为：鼓浪屿龙头路116号的房屋实际总建筑面积为131.93平方米，被上诉人根据上诉人拥有产权证的面积87.57平方米进行安置，对于实际存在而产权证上未记载的房屋面积未做处理，根据《厦门市房屋拆迁管理规定》第四十一条的规定，被上诉人应对产权证上未登记的部分进行认定并作出处理，一审判决对此事实未予认定有误。
根据《厦门市房屋拆迁管理规定》第四十四条、第四十五条第（二）项规定，对上诉人的安置可实行就地或就近的两种安置方式。上诉人认定安置房以超过法定5公里的就近安置的标准。经本院委托厦门市测量队测算，并未超过法定标准。上诉人的此项诉讼请求，本院不予支持。
    上诉人认为，鼓浪屿龙头路116号系临街店面，具有商业价值，应按营业性用房进行安置。法院认为，上诉人向二审法院提交的讼争屋系厦门市兴达实业有限公司住所地的材料，系其在一审判决后所为，该行为是不妥的，亦与拆迁公告相违背，其因此而认定应按营业性用房进行安置的要求，不能支持。一审对此认定是正确的。
 福建省厦门市中级法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一目、第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
1、  撤销厦门市鼓浪屿区人民法院（1999）鼓行初字第2号行政判决。
2、  撤销厦门市土地房产管理局厦土房（1999）047号房屋拆迁补偿安置裁决。
一、二审案件受理费人民币各100元，由厦门市土地房产管理局负担。
 
[评析]
    本案系在城市房屋改造过程中，由于拆迁安置问题所引发的纠纷，主要涉及一下几个问题：
1、对未持有房屋所有权证的房屋如何认定及处理 。房屋所有权证是房屋所有权人拥有房屋所有权的合法凭证。根据我国房地产管理法律、法规的规定，国家实行房屋所有权登记发证制度，依法核准登记的房地产权利受法律保护。在房屋拆迁安置过程中，对于未取得房屋所有权证，亦无其他证照可证明其房屋具有合法性的，根据《厦门市城市房屋管理规定》第四十一条的规定，应分为三个时间段来认定处理：（1）对1983年6月4日前建造的，按照房屋的实测建筑面积的80%进行安置；（2）对1983年6月4日至1990年4月1日前建造的，给予补偿；（3）1990年4月1日以后建造的，视为违章建筑，不予补偿。本案康水钧所拥有的未经产权登记的部分房屋属上述何种性质，作为裁决机关的厦门市土地房产管理局应根据上述法规，实事求是地作出认定，而不应回避。本案二审判决撤销后，厦门市土地房产管理局重新作出裁决，对康水钧拥有的未经产权登记的房屋以实测建筑面积（44.36平方米）的80%进行安置。
2、本案是否按营业性用房予以安置。私有住宅房屋改为非住宅房屋或非住宅房屋变更为住宅房屋，应根据具体情况进行判断。本案龙头路116号原为开办旅社，但康水钧1993年购买该房产后，系作为职工宿舍使用，且其在办理该房屋的产权时，以明确登记为住宅房，不符合作为营业性用房的安置条件。根据《厦门市城市房屋拆迁管理规定》地十一条规定“拆迁公告发布后，被拆迁人应停止…….。工商行政管理部门停止核发拆迁范围内的营业执照。……”康水钧在一审判决后，擅自将某公司的法定住所地迁自被拆迁地，以次证明在拆迁范围内其拥有营业执照的做法，有违法规的规定，其认定该房屋系临街店面，应按照营业性用房进行安置的理由，不能成立
3、关于安置方式问题。根据《厦门市城市房屋管理规定》第四十五条第（二）项规定“被拆迁的区域用于商品房综合开发、职工住宅建设的，一般应实行就地或就近安装”，第四十条第二款规定“就近安置系指用于安置被拆迁人的安置用房地点距被拆迁地用地红线5公里内（含5公里）的”、《厦门市城市房屋拆迁管理规定》若干应用问题解释第十四条规定“就近或异地安置，以被拆迁用地红线中心点至安置房用地红线中心点的水平直线距离为准”。本案“龙头商院”系商品房开发，对被拆迁户依法应就地或就近安置。对就地安置问题，双方在裁决前以做了充分商谈，达不成协议。厦门市土地房产管理局依法做出就近安置的裁决并不违反法规的规定。对于就近安置是否在法定的标准内，法院仪慎重地委托了测量单位对“两地红线中心点的水平直线距离”进行计算，系在范围内。康水钧的诉求没有事实与法律依据，得不到法院的支持。
    综上，在对全案进行审查后，认定厦门市土地房产管理局做出的拆迁裁决因对被拆迁房的实际建筑面积审查不清，一审法院的审查亦有违法法律规定的情况下，故应依法判决撤销一审判决及行政机关的具体行政行为。显然，厦门市土地房产管理局在查清被拆迁房的实际建筑面积之后，可重新做出房屋拆迁补偿安置裁决。

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