（２００２）琼民一终字第３６号 
海南省高级人民法院民事判决书
　　
　　上诉人（原审原告）海南地质基础工程公司（以下简称基础公司），住所地海口市解放西路１号。
　　法定代表人李博，经理。
　　委托代理人柯辉（柯林生），基础公司项目经理。
　　委托代理人车建国，海南商汇律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）海南高荣房地产有限公司（以下简称高荣公司），住所地海口市滨海花园新村别墅１－２号。
　　法定代表人张维荣，总经理。
　　委托代理人鲁志勋，海南川海律师事务所律师。
　　委托代理人廉生中，海南省定额站工程师。
　　被上诉人（原审被告）海南省富华民族经济贸易开发总公司（以下简称富华公司），住所地海口市海府路２７号丙栋六楼。
　　法定代表人黄宏钧，总经理。
　　委托代理人陈忠奋，富华公司办公室副主任。
　　委托代理人符海清，富华公司职员。
　　被上诉人（原审第三人）海南金鹏房地产开发公司（以下简称金鹏公司），住所地海口市新港路１１号金港大厦二楼。
　　法定代表人刘黎明，经理。
　　委托代理人赵卫，海南省法立信律师事务所律师。
 
　　上诉人基础公司因建筑工程施工合同纠纷一案，不服海南中级人民法院（２００２）海南经初字第１０号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人基础公司委托代理人柯辉、车建国，被上诉人高荣公司委托代理人鲁志勋、廉生中，富华公司委托代理人陈忠奋，金鹏公司委托代理人赵卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原判认定：　１９９３年９月１６日，原告与高荣公司签订建筑工程（钻孔灌注桩）合同书，约定高荣公司将蓝宝石大厦钻孔桩工程以包工、包料、包工期、包质量的方式发包给原告施工，工程预算造价１１０９１１１０．４１元，若设计变更，则按实际完成工程量和实际出槽量套算定额单价增减工程总造价。１９９３年９月２０日，高荣公司又与原告签订建筑工程（护坡灌注桩）施工合同，约定高荣公司将蓝宝石大厦护坡止水桩工程以包工、包料、包工期、包质量的方式发包给原告施工，工程预算造价为人民币５７１６３０８．１０元，工程承包工程量按实际完成工程量和实际出槽量套算定额单价增减工程总造价。１９９４年３月，蓝宝石大厦护坡止水桩工程完工，实际工程总造价按４９６００００元结算。１９９４年６月１０日，原告与高荣公司就蓝宝石大厦钻孔桩签订施工补充协议，约定工程量设计变更后有效桩长为４２米（以桩尖进入泥灰岩不得少于１８米为准），共计４８１根。补充协议签订后，原告于同年６月２３日开始施工，至同年１２月１４日，经高荣公司工地验证代表签证的钻孔桩有３６７根，余１１４根没有完工签证。后该工程停工，至今仍未完工。原告与高荣公司对已完钻孔桩３６７根尚未进行工程竣工决算。高荣公司自１９９４年４月１６日起共付给原告工程款１０６３１８２０元，为原告垫付水电费６４５６１６．２８元。
　　原判认为：基础公司与高荣公司签订的建筑工程合同及补充协议，应确认有效。护坡止水桩工程完工后，基础公司与高荣公司已进行工程决算，确认护坡止水桩工程款为４９６００００元。该款高荣公司已付清，双方对此均无异议，应予确认。合同约定基础公司施工的钻孔桩为４８１根，预算造价为１１０９１１１０．４１元。经高荣公司工地代表签证已完成钻孔桩３６７根，高荣公司已拨付钻孔桩工程进度款５６７１８２０元，并为基础公司垫付水电费６４５６１６．２８元。该工程尚未完工，未进行质量检验和竣工验收，无法进行工程竣工决算，对应付工程款的数额双方未能达成一致意见，基础公司无法提供高荣公司拖欠其１０００万元工程款及利息的依据。富华公司既未与基础公司签订建筑工程施工合同，又未与高荣公司有联营关系，且富华公司已将其与海南创仁房地产开发有限公司（以下简称创仁公司）联营的权益以３２５０万元价格转让给创仁公司。基础公司提出的诉讼请求，因未能提供证据加以证明不予支持。高荣公司与富华公司之间的债权债务、富华公司与金鹏公司之间的土地转让，均与本案不是同一法律关系，不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决驳回原告基础公司的诉讼请求。
　　基础公司不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销原判；委托海南省诉讼证据鉴定中心对工程造价进行结算鉴定；改判被上诉人支付工程款１０００万元（以实际结算为准）及利息，高荣公司与富华公司互负连带责任；认定上诉人对蓝宝石大厦项目享有优先受偿权。主要理由为：已完工的４６６根钻孔桩，高荣公司工地代表已经签字确认，高荣公司从未申请质量检验，原判以未进行质量检验为由认定无法进行工程款结算鉴定，显属认定事实错误。上诉人的工程款发生在富华公司与高荣公司联营期间，富华公司应对工程款承担连带责任。我方已向原审法院提出委托结算鉴定申请，并多次要求依法进行结算鉴定，原审法院置之不理，而适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定驳回我方诉讼请求，显属程序违法。
　　高荣公司答辩称：上诉人在未依法办理《施工任务通知书》情况下进场施工，后因故中途停工，该工程未能进行竣工验收结算。上诉人既然提出要求我方支付１０００万元工程款的诉讼请求，就应当向法院提供合法证据，申请法院指定鉴定机关对其所实施的工程质量和造价进行鉴定。只有鉴定结论才能证明其请求是否合理合法。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
　　富华公司答辩称：本案涉及的土地是我司的，后来转让给创仁公司。上诉人请求我司承担连带责任没有根据，因为我司既不与上诉人签订合同，也不是高荣公司的联营方，与本案没有任何关系。
　　金鹏公司答辩称：上诉人主张对蓝宝石大厦建设工程享有优先受偿权的依据是合同法第２８６条规定，而上诉人与高荣公司签订合同的时间和履行合同的时间都在合同法生效之前，因此本案不能适用合同法。
　　经审理查明：１９９２年６月３０日，创仁公司与富华公司签订合同书，约定由富华公司提供位于海口市龙昆南路西侧土地１６亩（即本案涉及的＂蓝宝石大厦＂项目建设用地），创仁公司提供全部建设资金，联营开发房地产项目。同年８月２２日，双方签订补充协议书，约定因城建规定占用土地约３．７亩，富华公司将红线内留用的３．７５亩土地予以弥补；富华公司应分得商住楼９０００平方米；创仁公司另出资１８０万元为富华公司盖一幢３０００平方米的职工住宅楼。１９９２年１０月２４日，海南省计划厅以＂琼计投资（１９９２）１３１７号＂通知同意创仁公司和富华公司利用富华公司现有土地兴建综合商品大厦，资金全部由创仁公司解决。１９９３年２月１５日，创仁公司与富华公司签订补充协议，约定：双方联营开发的商住楼全部归创仁公司所有，由创仁公司自行销售和经营管理，富华公司不得干涉；创仁公司出资３２５０万元给富华公司购买土地兴建办公、住宅楼各一栋。合同签订后，创仁公司支付给富华公司１６６９８５００元。此后，创仁公司和富华公司共同申请办理报建手续。原琼山县建设委员会于１９９３年３月１５日批准同意　＂蓝宝石大厦＂报建。报建单上的建设单位为创仁公司。１９９５年９月１８日，创仁公司与高荣公司签订《权益转让协议书》，约定创仁公司将拟建中的蓝宝石大厦的全部权益一次性转让给高荣公司，转让价款为７９２８８８００元（高荣公司代创仁公司直接付给富华公司１５２７１５００元）。１９９６年１１月８日，富华公司与高荣公司签订合同书，约定高荣公司承担创仁公司拖欠富华公司土地合作款人民币１５２７１５００元的债务，富华公司将海口市龙昆南路１９．７亩土地（即＂蓝宝石大厦＂项目建设用地）的国有土地使用证书交给高荣公司办理转让手续或作抵押贷款。合同签订后，高荣公司付给富华公司２８８０００元，余款未付清。
　　１９９３年９月１６日，高荣公司与基础公司签订《建筑工程（钻孔灌注桩）施工合同书》，约定：高荣公司将蓝宝石大厦钻孔桩工程以包工、包料、包工期、包质量的方式发包给基础公司施工；工程预算造价为１１０９１１１０．４１元，若设计变更，则按实际完成工程量和实际出槽量套算定额单价增减工程总造价。１９９３年９月２０日，高荣公司又与基础公司签订《建筑工程（护坡灌注桩）施工合同》，约定高荣公司将蓝宝石大厦护坡桩工程以包工、包料、包工期、包质量的方式发包给基础公司施工；预算造价为５７１６３０８．０１。护坡桩工程于１９９４年３月完工，经双方协商工程造价按４９６００００元结算。１９９４年６月１０日，高荣公司与基础公司签订《蓝宝石大厦工程桩施工补充协议》，约定设计变更后工程桩（即钻孔桩）共计４８１根，有效桩长为４２米；施工日期从１９９４年６月２０日起至同年９月２５日止共计９６天；当月完成的进度以双方签字确认有效；每次支付进度款以当月完成的桩数按预算计算，五天内支付。基础公司于同年６月２３日开始钻孔桩施工，至１９９５年１月１９日，共完成钻孔桩４６６根（其中废桩１根）。此后因高荣公司拖欠工程款致使工程停工至今。已完成的４６５根钻孔桩的＂施工验收表＂和＂入岩签证表＂全部经高荣公司和基础公司的工地代表共同签名确认，其中３６７根钻孔桩的＂工程结算验收签证单＂，高荣公司工地代表已签名确认。本院委托海南省诉讼证据鉴定中心对已完成的４６５根钻孔桩的工程造价进行鉴定。鉴定结论为工程造价１４０１６８３０．０２元（泥浆外运单价按１公里计算）。该工程造价为按一级企业资质取费标准计算的造价。基础公司单方制作的结算资料以二级企业资质取费。按一级企业取费与按二级企业取费计算的造价相差２５３５２４．７５元。高荣公司拨付给基础公司护坡桩和钻孔桩工程款共计１０６３１８２０元。高荣公司为基础公司垫付水电费６４５６１６．２８元，基础公司同意从工程款中予以扣除。
　　２００１年１２月８日，富华公司未经高荣公司同意，擅自与金鹏公司签订《还款协议书》，约定因富华公司于２００１年１１月２８日向金鹏公司借款５０万元，金鹏公司同意富华公司于１２月１７日前还清欠款，否则富华公司将龙昆南路土地１６．５亩（即＂蓝宝石大厦＂项目用地）抵还债务。同年１２月１０日，富华公司和金鹏公司持《还款协议书》到海南省公证处办理公证。公证书号为（２００１）琼证字第９０３７号。因富华公司不履行该公证书，省公证处经金鹏公司申请，出具（２００１）琼证字第９４６９号＂执行证书＂。嗣后，金鹏公司向振东区人民法院申请执行（２００１）琼证字第９０３７号公证书。振东区人民法院作出（２００２）振执字第１４－２号民事裁定书，将上述项目用地裁定给金鹏公司抵债。琼山市国土环境资源局协助执行上述裁定，于２００２年２月将该地使用权人变更为金鹏公司，并填发＂琼山籍国用（２００２）字第０１－０３３４号＂国有土地使用证。在本案诉讼期间，富华公司、高荣公司与金鹏公司于２００２年９月２９日签订和解协议书，约定对上述土地的处分。
　　本院认为：高荣公司与基础公司自愿签订护坡桩和钻孔桩施工合同及其补充协议，双方意思表示真实，不违反国家法律规定，双方当事人对合同效力并无异议，应当各自履行合同义务。钻孔桩施工合同虽然签订在先，但当事人首先履行护坡桩施工合同，在护坡桩工程已经竣工结算之后才开始履行钻孔桩施工合同，当事人对护坡桩工程造价并无异议。高荣公司已付工程款（包括垫付水电费），在付清护坡桩工程款之后其余额才用于支付钻孔桩工程款。从付款时间看，无论是履行护坡桩施工合同还是钻孔桩施工合同，高荣公司均未按合同约定期限支付工程款。基础公司已建成的４６６根钻孔桩的＂施工验收表＂和＂入岩签证表＂均有高荣公司工地代表签名确认，其真实性可以认定。高荣公司对其中９９根钻孔桩的＂施工验收表＂和＂入岩签证表＂，以其工地代表未经授权擅自签名为由拒绝承认，其理由不能成立。海南省诉讼证据鉴定中心以＂施工验收表＂和＂入岩签证表＂作为计算已完工钻孔桩工程量的鉴定资料并无不当。承包方基础公司虽然是一级企业，但有证据证明其同意按二级企业资质取费。鉴定报告按一级企业资质的取费标准计算工程造价欠妥。因此，对鉴定的造价应按二级企业取费标准核减。核减差价后，钻孔桩工程总造价为１３７６３３０５．２７元，扣除高荣公司已支付的钻孔桩工程款５６７１８２０元和垫付水电费６４５６１６．２８元之后，高荣公司尚欠基础公司钻孔桩工程款７４４５８６８．９９元。鉴定报告对混凝土单价和泥浆外运单价的计算并不违反定额规定，高荣公司对上述两项单价提出异议，本院不予支持。高荣公司未按合同约定期限支付工程款已构成违约。基础公司在高荣公司已违约在先的情况下，为防止损失扩大有权终止履行合同，并请求高荣公司按合同规定支付已完工程的工程款。本案涉及的桩基工程为隐蔽工程，所完成的工程进度已由高荣公司和基础公司的工地代表签字验收确认。高荣公司在没有任何证据证明该工程存在质量问题的情况下，以该工程未进行工程质量检验和竣工验收为由，拒绝支付已完成工程的工程款，其理由显然不能成立。原审法院不同意基础公司提出的委托鉴定请求，而以＂桩基工程未进行质量检验和竣工验收，无法进行工程竣工决算，对应付工程款的数额双方未能达成一致意见，原告也无法提供被告高荣公司拖欠其１０００万元工程款及利息的依据＂为由，驳回基础公司提出的支付工程款的诉讼请求，显然是错误的。首先，本案工程为未完工程，不存在竣工验收问题；完工部分的工程已由高荣公司工地代表签字验收，应予确认。其次，＂无法进行工程竣工决算＂，并不等于不能对已实际完成的工程进行造价鉴定。再次，正是因为发包方和承包方对工程款数额未能达成一致意见，才有必要进行工程造价鉴定。因此，基础公司请求高荣公司支付拖欠工程款及利息，有事实根据和法律依据，应予支持。
　　本案所涉及的蓝宝石大厦工程项目是作为创仁公司和富华公司的联营项目立项的，报建手续也是由创仁公司和富华公司共同申请办理。后来，富华公司与创仁公司签订补充协议，约定将双方联营开发的楼房全部归创仁公司所有，双方的联营合同关系实际上已转变为土地转让合同关系。接着，创仁公司又将该项目的全部权益转让给高荣公司。上述土地转让和项目转让均未办理过户登记手续。在创仁公司与高荣公司签订《权益转让协议书》之前，高荣公司已作为该项目的发包方与基础公司（承包方）签订该项目的桩基工程施工合同。基础公司于１９９３年９月开始在该地上进行施工。富华公司不仅对高荣公司组织工程队在该地上施工从未提出异议，而且后来还与高荣公司签订合同，约定由高荣公司承担创仁公司拖欠的土地合作款，富华公司将蓝宝石大厦项目的土地使用权证交给高荣公司办理转让手续或作抵押贷款。可见，富华公司与高荣公司之间实际上已设立土地转让合同关系。虽然该土地转让未办理过户手续，但由于富华公司已收取大部分土地转让款，因此富华公司应依法解除合同，才能再次处分该地。在基础公司已提起本案诉讼向发包方高荣公司主张权利并主张对建设工程享有优先受偿权的情况下，富华公司和高荣公司仍在诉讼期间与金鹏公司签订和解协议书约定对该地进行处分，共同损害基础公司的合法权益，因此富华公司对高荣公司应支付的工程款及其利息应负连带责任。基础公司主张富华公司应对工程款及其利息的支付负连带责任，理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百三十条、《中华人民共和国经济合同法》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
　　一、撤销海南中级人民法院（２００２）海南经初字第１０号民事判决；
　　二、高荣公司于本判决生效之日起十日内向基础公司支付拖欠工程款７４４５８６８．９９元，并支付该款从１９９５年２月１日起至本判决生效之日止的银行利息（利率按银行同期同类流动资金贷款利率计算），富华公司对高荣公司应付的工程款及利息负连带责任；
　　三、驳回基础公司其他诉讼请求。
　　本案一、二审案件受理费合计１２００２０元，由高荣公司和富华公司各负担６００１０元（案件受理费已由基础公司预付，限高荣公司和富华公司在本判决生效之日起十日内将各自应负担的案件受理费付给基础公司）。
　　本判决为终审判决。　
 
 
审判长　　简万成
审判员　　杨庆忠
代理审判员　　李梅华
二○○三年三月二十七日
书记员　　裴再斌 
 

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