内蒙古自治区高级人民法院民事判决书
（２０００）内经终字第２７号
上诉人（原审原告、反诉被告）阿荣旗老头铺经贸有限责任公司，住所地阿荣旗那吉镇。
法定代表人王柱，经理。
委托代理人孙振泉，该公司书记。
委托代理人张照英，内蒙古立合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）阿荣旗宏达建筑安装工程公司。
法定代表人王为章，经理。
委托代理人惠正航，该公司预算员。
委托代理人巴布，爱德律师事务所律师。
上诉人阿荣旗老头铺经贸有限责任公司（下称老头铺公司）因侵权纠纷及反诉建设工程承包合同纠纷一案，不服呼伦贝尔盟中级人民法院（１９９９）呼经初字第２８号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人老头铺公司的法定代表人王柱，委托代理人孙振泉、张照英；被上诉人阿荣旗宏达建筑安装工程公司（下称宏达公司）的法定代表人王为章，委托代理人惠正航、巴布到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，１９９７年１０月２０日双方签订一份建设工程施工合同，约定由宏达公司承建老头铺公司的综合楼北侧部分的土建、水暖、给排水，电照。１９９８年４月１５日双方在原合同基础上又重新签订了一份合同，约定自此合同签订之日起原签订的合同自行解除。工期为１９９８年４月１５日至同年１１月３０日；图纸于同年的３月１５日提供，依据有关文件设计变更签证按国家预算调整合同价款；开工前预付２０％工程款，主体二层起后付１０％，从下向上装修到二层（二层完毕）付１０％，主体完毕后付２０％；优良等级奖励１％－２％，不合格扣１％－２％；工程竣工留回访费后，余额部分两次付清；结算执行国家预决算；土建、电照保修期一年，水暖一个采暖期；预留５％的保修金；损失按国家规定执行等。此外合同中又附加如下条款“由于资金不足，在施工中乙方不得因资金不到位借故拖延施工和停工”等。合同签订后，宏达公司按期开始施工。工程于１９９９年１月２９日竣工。阿荣旗城乡建设环境保护局等有关部门于１９９９年１月２９日对该工程进行了竣工验收，将工程暂定为优良工程。后由呼盟建设质量监督站核定为优良工程。宏达公司于１９９９年８月对工程进行全面回访。该工程决算经阿荣旗审计局审定为４９９０２２９．３７元。诉讼中老头铺公司对此持有异议，要求重新对该工程造价鉴定。
原审法院还查明，自１９９８年４月２８日至１９９８年１２月１６日，老头铺公司共给付宏达公司工程款１３５６７７６．８６元，还给付宏达公司十户住宅楼核款６６３７４．５８元；给付木材核款９万元；代缴税金２５０００元；代付运费１４００元；给付其他材料核款８９５６６．６５元，以上共计２２３９０８５．０９元。老头铺公司对已付工程款１３５６７７６．８６元，给付十户住宅楼抵工程款６６３７４１．５８元，木材核款９万元，代付运费１４０００元无异议。老头铺公司称替宏达公司代缴税金３５０００元，而宏达公司只认可２５０００元，由于同期为老头铺公司施工尚有其他工程队，故超出宏达公司认可部分的税金，老头铺公司缺乏证据证明确系为其代缴。另老头铺公司提出给宏达公司内、外墙砖、马赛克等建筑材料及将一楼地下室入口卖给宏达公司，核款３７１８５６．６０元，因仅有马赛克、暖气片单价的证明，没有宏达公司签字认可的建材数量明细表，故不足以证明给付宏达公司内、外墙砖、马赛克及一楼地下室入口核款３７１８５６．６０元的事实。宏达公司只认可收到核款８９５６６．６５元的建筑材料，超额部分缺乏证据无法确认。
原审法院又查明，老头铺公司的法定代表人王柱的陈述及许桂英的证言均证实了建筑用井是宏达公司所建，依据有关规定，实际发生水费１６９９９．２０元，扣除定额规定的水费，老头铺公司应给付宏达公司增加的水费１０６０６．１９元。同时王柱的陈述也证实了施工中存在２９２８个工日的夜间施工，依据有关定额计算，夜间施工费是２１０８１．６０元，但认为夜间施工费应由宏达公司承担；宏达公司提交了阿荣旗电业局电费收据原件证实了宏达公司实际用电的电费是２９８５５．３６元，按照有关规定，老头铺公司应给付宏达公司实际电费与定额电费的差额计１７０６９．３４元；阿荣旗气象局出具的１９９８年４月１２日至１９９８年１０月２３日的降雨情况的证明，阿荣旗农电局出具的停电证明及证人吴敏收到全部图纸时间的证明证实了停窝工、机械停置６６天，鉴定报告还证实了宏达公司所列举的机械的种类和数量；一台塔吊、一台龙门吊、二台砼机，二台小四轮、二台卷扬机、二个平板振动器、四个棒振动器、一台切割机、二台圆锯、二个水平刨、二台乙炔器、四台磨片切割机、二台电焊机，依据有关规定定额计算共发生机械停置费４３３５５．２５元，停窝工损失２６００５．６８元。老头铺公司的施工现场负责人孙振泉的签证证实了宏达公司的零工款３７７０元；老头铺公司副经理闫金库证实了宏达公司于１９９９年８月对该工程进行了全面回访。此外宏达公司举出一份其与看护人员约定看护的协议，因该协议约定的人数及工资不符合实际情况，故该协议不能作为证据使用。原审法院于１９９９年６月３０日委托呼伦贝尔建信评估审价咨询中心对该工程造价鉴定，结论为５０７１４３４元，经原审法院审查后予以确认。
原审法院认为，老头铺公司与宏达公司于１９９８年４月１５日签订的建设工程施工合同是双方在老头铺公司的建设资金不落实的情况下违反国家有关禁止在工程中带资承包的规定，属严重违反基本建设规程之行为，该合同应依法确认无效。依照《民法通则》第八十四条第二款“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律规定履行义务”的规定，老头铺公司应在该工程竣工验收、双方结算后将宏达公司的工程款及各种实际发生的费用及时给付宏达公司，未能及时给付应承担逾期付款的利息。老头铺公司在未能偿付巨额欠款的情况下，其诉讼请求不能维护，宏达公司给付拖欠工程款及其他款项的请求应予支持，其请求数额部分成立。该院根据上述事实和理由判决（一）驳回老头铺公司的诉讼请求；（二）老头铺公司给付宏达公司工程款２８３２３４８．９１元；（三）老头铺公司给付宏达公司水、电增加费、零工费、夜间施工费、停窝工损失费、机械停置费计３５５８８８．０６元；（四）老头铺公司给付宏达公司滞纳金２６２７１０．７３元（自１９９９年４月２８日至１９９９年１１月２４日按日万分之四计算）；以上合计３４５０９４７．７０元于本判决生效后十日内付清；（五）驳回宏达公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费１０４７８元由老头铺公司负担；反诉受理费２９８５０元，宏达公司负担５９７０元，老头铺公司负担２３８８０元。鉴定费２４０００元，双方各负担１２０００元。
老头铺公司不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）原审判决驳回我方诉讼请求不当。我方已付工程款２６１万余元，再加按合同约定的被上诉人垫付６０万元，已超额支付了应拨工程款，而被上诉人在工程竣工后，不交付工程是侵权行为，应赔偿由此造成的损失５４万元；并应交付楼房所有门钥匙。（二）原审判决判令我方给付工程款２８３２３４８．９１元不当。工程造价中所依据的材料价格表，是受被上诉人胁迫所为，故水泥、红砖等六项材料价格多计１８８２４３．９１元；工程中为被上诉人增设了地下室，故为建地下室增设的框架梁、钢筋砼预应力空心板约９万元应减去；该楼沉降缝面积因建地下室增宽１７公分，增加部分约核款１４３２９．９２元应由被上诉人承担；外墙基础回填，被上诉人没有用水撼砂，由此增加造价部分上诉人不承担。再者我方用１０户住宅楼折抵工程款时，平均价格是７４５．２６元／平方米，而按最终决算价则是１２７５．６３／平方米，这样上诉人损失４７５７３３．１０元，这是显失公平。因此上述几项约差７６８３０６．９３元。（三）原审判决第三项更属不当。水费是为被上诉人打井，但工料费不超过５００元。所以增加的水费不实；增加的电费亦不实，我方只给付定额电费，被上诉人所用的电费中肯定含有水费用电部分；夜间施工费没有依据，被上诉人已延期竣工两个月；停窝工损失不实。停工待图下雨停电、水总计停工３１．５天，而一审计算６６天无依据。同理机械停置费亦不成立。（四）原审判决我方承担滞纳金２６２７１０．７３元不当。（五）原判适用法律不当，既然认定合同无效，但并没有按无效合同处理，亦不适用《民法通则》８４条的规定。庭审中又补充上诉理由为，原判认定合同无效正确，如果认定合同有效，请求撤销工程造价鉴定书。综上请求二审法院１．撤销原判第一、二、三、四项，２．改判被上诉人赔偿因侵权造成损失５４万元。被上诉人宏达公司在庭审中辩称，（一）同意上诉人所称合同是平等自愿，等价有偿的基础上签订的观点。（二）增设地下室是双方协商一致，且协议经过了公证，是合法有效的。（三）工程已有决算结果，只因上诉人不服，要求一审法院重新鉴定。故应当确认该鉴定书的合法效力。（四）工期延误两月是因上诉人晚交图纸，停电下雨原因所致。这也是我方积极抢工，夜间作业赶得。否则不只是两个月的问题。（五）不交工是给双方协商的，有房屋抵押合同存在，所以在工程款没有付清的情况下，我方有权留置。一审判决正确，请予维持。
经本院审理查明，本案的基本事实与一审判决认定的事实一致，与一审判决采纳的证据亦相同。
另查明，１９９８年１１月１０日，在工程面临交工，而拖欠施工单位款额较多的情况下，双方签订了一份“协助售房协议”，其主要内容为：“经甲乙双方协商建设单位同意施工单位协助出售住宅楼房，代收款项作为建设单位拨给施工单位工程款直接进入施工单位账户，……价格，３－４层７９０元／平方米，５层７８０元／平方米，６层７１０元／平方米（后附表格详细标明了楼层和价格）以上价格按原定不能再变动，否则造成一切后果由建设单位负责。”之后宏达公司协助售房１０户。同年１１月１２日、１２月１６日，次年３月２３日宏达公司给老头铺公司出具了三张上述售房款的收据，合款６６３７４１．５８元，折抵了所欠工程款。１９９９年１月７日双方又签订了一份“房地产抵押合同”，其主要内容为：“抵押人（老头铺公司）欠抵押权人（宏达公司）建筑工程款３００万元，经双方协商，抵押人决定将老头铺公司中央街市场整个二层的所有建筑，室内财产、设施（柜台、精品屋、进出通道、大门、电梯），本工程归抵押人２００平方米的地下室及通道，院内的锅炉房及配套设施、浴池、冷饮厂的所有建筑作为抵押，抵押期限１９９９年起至２０００年１月１７日止。抵押灭失条件为待欠款全部付清后自行灭失”。但该协议因老头铺公司不拥有抵押物所有权手续而未进行法定登记。前述事实有经一审庭审质证的“协助售房协议书”收据，“房地产抵押合同书”的书证证实，二审中双方对此证据均认同。
在二审庭审中，上诉人对其上诉主张除一审所提证据外，又提供了两份呼伦贝尔盟建设工程造价管理站的呼建价字（１９９９）１０号文件和内蒙古自治区财政厅内财基字（１９９７）５０３号文及阿荣旗人民政府办公室阿政办发（１９９９）１０号文，旨在证实鉴定中的调差系数问题和鉴定单位的主体问题，对于调差系数，本院采纳的是加盖发文单位公章的一份，该证据内容证实鉴定结论对此的依据正确，而另一份则未有发文单位公章，其证据形式不合法不予采纳。内财基字（１９９７）５０３号文及阿政办发（１９９９）１０号文不能否认一审鉴定结论的主体资格，故本院亦不予采信。
本院认为，双方于１９９８年４月１５日所签订的建设工程承包合同，是在自愿、平等、协商一致的基础上产生的，合同的内容是双方真实意思的表示，合同已实际履行。但双方在合同附表二补充约定的第２、３条款内容，违反了建设部、国家评委、财政部共同发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，应确认为无效条款。除该条款外，应确认建设工程承包合同为有效合同。原审判决以补充条款违反部门行政法规，而确认了整个合同无效属适用法律不当，应予纠正。在工程竣工验收后，上诉人老头铺公司仍拖欠施工方宏达公司大部分工程款。宏达公司为索款，而留置了部分房屋未交付使用，同时双方合约形成了“房地产抵押合同”，尽管该合同未经法定登记，尚未发生法律效力，但并不能否认上诉人欲以房屋抵顶工程款的意思表示。故宏达公司留置房屋不构成侵权行为，亦不应承担侵权的民事责任，上诉人此项上诉请求不能成立。关于上诉人所提欠付工程款数额中，多计六项材料差价款、增设地下室的框架梁等费用。沉降缝面积增宽费用以及外墙基础回填水撼砂费用，这些费用均包含在一审的工程造价鉴定中，经审查该鉴定结论主体适格，程序合法，应是本案定案的有效证据。现上诉人对前述主张未有证据或依据否定鉴定结论中的这些内容。材料价格又是经双方签字认可的，现上诉人主张是胁迫之下产生，除其陈述外，无任何证据佐证。故其胁迫之说不能认定。另１０户住宅楼折抵工程款是依据双方的“协助售房协议”而产生的民事行为。在当时上诉人不能给付施工方工程款的情况下，同意被上诉人协助出售住宅楼，代收房款直接折抵工程款。同时在协议中明确约定了“价格按原定不能再变动，否则造成后果由建设单位负责”，事后双方又履行了折价结算的手续。况且这１０户住宅楼是被上诉人协助售于第三人，被上诉人并非是受益者。现上诉人在二审中提出异议，本院不予支持，上诉人的此项上诉理由亦不能成立。关于上诉人主张的增加水、电费问题，按照施工规范，水、电源属于建设方负责的三通一平的范围之内，应由上诉人提供。而本案中，上诉人未提供水源，由被上诉人自己建井抽水，故对建井费用及抽水的人工费用应由上诉人承担。施工中的电费已由宏达公司向供电部门缴纳。电费亦包含了建井和抽水所用电。
二审中上诉人虽对此有异议，但不能提供证据证实具体的建井费用和抽水人工费以及包含的电费。故一审判决比照相关定额计算并无不当。关于夜间施工费，双方在合同附表二中已明示，因开工晚，要求施工方可采取赶工和夜间加班的办法。原审判决中所采纳的证据证实了施工方有２９２８个夜间施工日，在上诉人没有证据能否认该事实存在的前提下，应据实给予报酬。关于停窝工损失，按合同约定，上诉人应于当年的３月１５日提交图纸，而最后一批图纸的提交是当年的６月２４日。因此晚交图纸造成施工方停窝工的事实存在，另外双方达成了“关于施工日记的协议”，施工日记中还反映出停电、下雨等因素造成的停工，且上诉人未按合同约定付款，亦可造成工期延长。至于６６天的计算，这并非是自然天，而是比照定额中相关规定按停工人数所合的工时计算而来。机械停置费同理。故上诉人的此项上诉理由也不能成立。上诉人所提的原审判决滞纳金错误，确属适用法律不当之处，双方在合同中对未按期付款未约定明确的违约金，原审判令支付滞纳金无法律依据，故变更为由上诉人承担逾期付款的利息。本案是由本诉与反诉组成，因此案由应为侵权纠纷及反诉建设工程承包合同纠纷。原审判决仅以反诉案由定性不妥。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国经济合同法》第三十四条第二款（１）项，《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款（５）项之规定，判决如下：
一、维持呼伦贝尔盟中级人民法院（１９９９）呼经初字第２８号民事判决的第一、二、三、五项。
二、变更呼伦贝尔盟中级人民法院（１９９９）呼经初字第２８号民事判决第四项为老头铺公司给付宏达公司所欠工程款２８３２３４８．９１元的利息（从１９９９年４月２８日起至全部清偿之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。
上述各款项于本判决送达之次日起十日内付清，逾期按民事诉讼法第二百三十二条规定执行。
一审案件受理费（含反诉费）４０３２８元，鉴定费２４０００元，按一审判决执行。二审案件受理费３４３５８元，由上诉人老头铺公司负担。保全费１７７７０元由老头铺公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长斯 琴
代理审判员 韩建英
代理审判员 刘红兵
二○○○年三月二十七日
书 记 员 刘雪梅 
 

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