【案情介绍】
争议的土地位于H省某市A村小溪水泥桥东侧，其四至为：东至B村田洋排水沟；南至C村王某耕作坡地；西至小溪边；北至小溪；争议土地面积为35.20亩；争议双方分别为B村和A村。
B村称：该地名叫黄州坡（洲口坡），系本村历史使用的土地，解放前B村村民就在该土地开垦种植农作物。土地改革时期政府没有分配给农民；人民公社化时该地归B村集体使用，从1962年起，B村原第十队、第十二队就开始陆续在该地上种植木麻黄树，四联对时期（即1972——1981年），B村又将该地归全村集体统一管理使用；1985年B村把该地上的木麻黄树砍掉，承包给村中杨某等人种植西瓜，1986年再将该地发包给村中的刘某种植木麻黄树。2001年3月，刘某把自己种植木麻黄树出售给本村林某和金江镇蔡某，并到县林业局办理林木采伐许可证（（2001）澄林采字第75号）。期间A村村民多次在该地挖土建房引起两村矛盾；2003年A村曾某等人不顾B村长期使用管理该地的事实，故意砍掉该地上篱笆毁坏B村村民种植的木薯作物，进行退耕还林；2004年3月农村土地确权时，该地才圈划为争议地。因此，该地应属B村农民集体所有。
A村称：争议地称溪边坡，A村与B村并乡时，黄州坡的土地没有任何人耕作，成立高产队时种植蕃茨，上世纪60年代，A村的小学任校长曾经带领学生在该地上种植西瓜一年，1972年B村并队时，B村发动群众在现争议地上种植木麻黄树，当时A村在争议地南端种植黑豆、蕃茨等作物。后来，B村又在该地上种树。农村体制改革后，A村所建房屋所用土沙基本是在该地处取用，至今还是继续取沙填宅基地，现争议地南端还有A村第四村民小组曾乙育在2004年种植木麻黄树约2亩。因此，该宗土地应归A村集体所有。
【人民政府处理结果】
经查，在上世纪50年代进行土改时期，县政府没有将上述争议地分配给农民，从国家测绘局1959年航摄1960年调绘的地形图判读，争议地属于荒地，实施《六十条》时也未将该争议地划入农民集体范围。1969年B村在争议地上种植木麻黄树，管理成林砍伐出售；农村体制改革时，双方当事人也没有把该争议地发包给村民；1986年B村把该地发包给该村刘某种植木麻黄树，2001年3月刘某把林木出卖给该村林某和金江镇蔡某，并到县林业局办理林木采伐许可证（（2001）澄林采字第75号）；1992年现土地详查时，争议地南端有A村管理的约6亩土地。2003年A村曾某在黄州坡进行退耕还林时引起争议，2004年土地确权圈为争议地。
依据所调查的事实情况和相关确权规定，县政府认为争议双方当事人均以使用过该地为由主张集体土地，缺乏法律依据；且各方均拿不出确凿证据证明土地归属。根据双方当事人实际使用情况，为了便于妥善处理，县政府有关部门把争议地分为东西两块：东侧为地块1、西侧为地块2。根据两村实际使用的情况，和原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》《确权规定》的第18条和《H省确定土地权属若干规定》第18条的规定作出如下决定：
一、争议地黄州坡四至为：东至B村田洋排水沟；南至C村王某耕作坡地；西至小溪边；北至小溪；争议土地面积为35.20亩的土地属于国家所有。
二、争议地地块1面积为26.47亩的土地确定给B村集体使用；地块2面积为8.73亩的土地确定给A村集体使用。
【评析】
该宗地争议发生在上世纪50年代土改时期，政府没有颁发土地证；1962年“四固定”时期，政府也没有将争议地分配给农民集体，各方在主张权利的同时都拿不出确凿证据证明土地归属，因此根据《确权规定》第18条的规定，将该宗地的土地所有权确定为国家所有。同时本着尊重历史，面对现实的原则，当地政府在确认该宗地的使用权时，根据争议双方使用争议地情况和《H省确定土地权属若干规定》第18条的规定，对土地所有权和土地使用权有争议，争议各方均拿不出确凿证据证明土地归属，又调解不成的，由县级以上土地行政主管部门根据具体情况作出处理意见，作出该宗地的国有土地使用权由现使用的两个村分别享有的处理决定。从对该争议地所有权和使用权的确认分析，将争议地所有权确定为国家所有，从现行法律规定分析，是正确的；将争议地的国有土地使用权确定给实际使用的农民集体，这从稳定农村、促进农村经济发展的角度分析也是非常有利的。
【法理研究】
本案的关键问题一是如何判定争议地的所有权性质，二是如何确定争议地的使用权归属。根据本案涉及的问题，对我国当前划分国有土地和集体土地的原则以及划分农民集体使用国有土地的界限进行探讨。
一、国有土地与集体所有土地的划分原则
1．土改中是否颁发土地所有证是划分国家所有土地与集体所有土地的重要依据。
我国法律规定的属于集体所有的土地，是按照《土地改革法》分配给农民个人所有的土地，通过集体化和公有制产生的。建国后，我国进行的土地制度改革，废除了封建土地所有制，实行农民土地私有制，颁发了土地所有权证，依法确认了农民对土地的私有财产权，在其后进行的合作化过程中，土地所有证成为入社之前私有土地的证明和可以入社成为集体土地的法律依据。如根据内务部《关于填发土地房产所有证的指示》第1条的规定，根据共同纲领27条，“保障农民已得土地的所有权”，及土地改革法第30条“土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证”的规定，凡土地改革已经完成的地区，为切实保障土地改革后各阶层人民的土地房产所有权，巩固与提高农民生产情绪，不论农民新分的土地及原有土地，均应一律颁发土地房产所有证（以下简称土地证），同样，对土地改革后分给地主的土地房屋，也发给所有证，发新证时，应根据土地改革法第30条之规定，土地制度改革以前的土地契约，一律作废，并予缴销。另外，根据1950年12月11日内务部关于《华东军政委员会发布土地房产所有证暂行办法》第10条规定，凡属国家所有之土地房产，概不发给土地证，由各该机关报告县（市）人民政府登记备案。如此项土地房产为私人经营使用者，由使用人向县（市）人民政府登记备查。因此，依据规定土地改革完成后没有颁发土地所有证的土地，应确定为国家所有。依照《土地改革法》和《城市郊区土地改革条例》的规定没收、征收收归国有后，由农民个人使用的国有土地及未分配给农民私有的土地，土地的所有权仍属于国家。
2.农业合作化时期土地入社和实施《六十条》时土地已确定为集体所有是确定集体所有权的主要依据。
土改中颁发的土地所有权证是农民私有土地转为合作社集体所有的法律凭证，因此，在农业合作化时期土地是否入社是确定土地所有权是否归集体所有的关键。如根据1956年《高级农业生产合作社示范章程》第2条的规定，农业生产合作社按照社会主义的原则，把社员私有的生产资料转为合作社集体所有，第13条规定，入社的农民必须把私有的土地和牲畜及大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有。
1962年《农村人民公社工作条例修正草案》（简称《六十条》）也是确定国家所有与集体所有界限的重要依据。该草案第21条第1款规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队范围内的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”按照这条规定凡1962年时位于生产队范围内的土地都应属于集体所有。该草案也为实施后的“四固定”提供了法律依据。
3.1982的《宪法》是划分国有与集体界限的最重要法律依据。
1982年的《宪法》第10条规定城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。通过《宪法》明确了除了农村和城市郊区外的土地国家所有和集体所有的界限。
二、国家土地所有权推定原则
根据《确权规定》第18条，“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。”即，根据民法理论中著名的“无主地属于国有”的规则，在无法确定国家土地所有权与集体土地所有权界限时，集体负有举证责任，如果集体不能证明该宗土地为集体所有，则推定该宗土地属于国家所有。
在本案中，争议土地在土地改革时没有取得《土地所有证》，而且在实施《六十条》时也没有划入集体范围。因此，可以依据上述两个原则判定为国家所有。
三、国家土地所有权性质不可变更的原则
国家土地所有权性质不可变更的原则主要指，土地所有权的转移只能是集体所有的土地经依法征用（征收）转为国家所有，而国家所有的土地不能转为集体所有。因为我国是大陆法系国家，因此必须依照具体法律条款的规定进行，在我国的《宪法》及《中国人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）中明确规定了，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，但法律上没有规定在什么情况下，国家所有的土地可以转为集体所有，因此无论是理论上，或是实践中，我国实行的是国家土地所有权性质不可变更原则。如1962年《国务院对广西处理征用土地中有关问题的批复》中规定，一切征而不用、多征少用、早征迟用的土地，都应当退还生产队，但土地所有权仍属于国家。
本案中虽然争议土地有两个农民集体长期使用，但根据国家土地所有权性质不可变更的原则，该争议地所有权只能属于国家所有。
四、农民集体使用国有土地的处理原则
依据《土地管理法》第9条的规定，国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。这其中并没有将农民集体排除在可使用国有土地的单位之外，因此农民集体可以使用国家所有的土地，但并不能改变土地的所有权性质。实践做法中确定农民集体使用土地使用权时，主要根据历史使用土地的相关依据和凭证以及实际使用现状。农民集体使用的国有土地其使用权按县级以上人民政府主管部门审批、划拨文件确定；没有审批、划拨文件的，依照当时规定补办手续后，按使用现状确定：过去未明确划定使用界限的由县级以上人民政府参照土地实际使用情况确定。
五、本案启示
由于我国的土地所有制形式，我国土地所有权主体为国家和农民集体，在国家和集体之间发生土地所有权争议时，一方面双方往往都缺乏证据材料；另一方面，国家所有权的权利主体在现实中并不明确，因此在实践中代表国家行使权利主张的主体不明确。因此造成有的争议事实非常明确，但因争议双方都缺乏证据材料，而争议调处部门又没有裁决权，从而造成众多土地权属争议久拖不决，严重影响了农村的稳定。各地在处理此类争议时，除了依据国家法律法规进行确权外，在处理特殊问题时，也遵循当地的法规，如海南省人大通过的《海南省确定土地权属若干规定》在确定国有和集体所有的土地中即规定自《六十条》公布前，农民集体经济组织一直使用至今的土地确定为集体所有。这些地方的确权规定虽然根据实际需要做了一些相应的规定，但只是省政府规章，法律地位较低，在行政诉讼中法院经常以证据不足为由，撤销地方政府依据地方规定作出的处理决定，从而造成争议调处的恶性循环。为促进全国土地权属争议的调处工作，维护农民权利，确保农村稳定，国家应加快土地争议调处制度或机制的建设，提高土地争议调处的效率。
【关联法条】
《海南省确定土地权属若干规定》第7条
下列土地属于集体所有，但依照本规定第6条规定属于国家所有的除外：
（一）土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地和1962年9月27日《农村人民公社工作条例修正草案》（以下简称《六十条》）实施时确定为集体所有的土地；
（二）农民的自留地、自留山、农村居民的宅基地；
（三）自《六十条》公布前，农民集体经济组织一直使用至今的土地；
（四）在农民集体经济组织界限范围内，农民集体经济组织连续使用20年以上，现在仍继续使用的土地及其间的零星荒地；
（五）乡（镇）或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地；
（六）《村镇条例》实施后乡（镇）、村企事业单位使用的集体土地。
《海南省确定土地权属若干规定》第18条
对土地所有权和土地使用权有争议，争议各方均拿不出确凿证据证明土地归属，又调解不成的，由县级以上土地行政主管部门根据具体情况做出处理意见，报同级人民政府决定其归属。
（冷志雄 郑美珍）

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