兼对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第七条的法律思考

       虽然2003年6月颁布的〈〈最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉〉至今四年多时间，未有人对该司法解释第七条第一款规定的“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿协议,明确约定拆迁人以位置，用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置用房的，应予支持”提出过质疑。然而，笔者从拆迁法律制度角度斗胆提出该法条存在着含义不明，存在明显缺陷，同时制度设计也缺乏法理支撑。

      所谓的立法含义不明，是由于我国拆迁制度本身不规范引起，既有城市国有土地上房屋拆迁，又有城市规划区内集体土地房屋拆迁，还有农村集体土地上房屋拆迁，拆迁是个大概念，最高法院司法解释没指明是针对所有房屋拆迁行为还是特指哪类拆迁，必将造成适法者无从下手。立法原意，笔者理解为：基于国务院《城市房屋拆迁管理条例》，在拆迁过程中，拆迁人与被拆迁人达成了产权调换的补偿安置协议，且这种安置是原地回迁，协议明确约定了以将来建成的何种用途的哪个具体位置房屋作为对被拆迁人进行安置，如果拆迁人也就是开发商把此房买给了第三人，被拆迁人可以优先权取得该房。它是一种优先取得权。

一、被拆迁人的优先权出台背景

      为何要在审理商品买卖合同纠纷适用法律解释里制订以上被拆迁人优先权原则，我们先看一下关于拆迁补偿安置的具体规定及实际做法，根据2001年国务院第305号令《城市房屋拆迁管理条例》第二十三条第一款规定，拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。货币补偿本文不再探讨，就产权调换而言，有原地回迁，也有异地安置。何为原地回迁，尚无具体准确的解释，笔者理解是在拆迁人领取的拆迁许可证指示拆迁范围内地段给予被拆迁人房屋安置的，不能局限在被拆迁人原房产所在位置那个特别点，而应是一个区域的任意点，超出拆迁许可证拆迁范围地方就属异地安置了。关于异地安置有现房，期房和达不到期房规定要求的另类远期房之分，只有现房安置于法有据,其它类合理合法性争议历来不断，〈〈最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉〉显然不涵盖异地安置产权调换问题，我们无须延伸下去。原地回迁产权调换是最公平，最合理，最合法的拆迁补偿安置方式，故有关拆迁规定上坚持给被拆迁人选择权，能回迁必须给予回迁，如果大家按诚信原则办事回迁只要结算差价不会产生纠纷了，但由于利益因素,一些拆迁人采取了把协议承诺的回迁安置给被拆迁人房屋卖给了第三人,导致被拆迁人无法回迁，或与第三人两人抢一套房，闹的你死我活，为此，最高法院通过司法解释明确两点，一是被拆迁人对已被拆迁人出卖的房屋享有优先取得权，二是被拆迁人也可选择解除协议，按解释第八条规定要求被拆迁人承担返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求被拆迁人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

      应该说，最高院的司法解释是针对开发商投机行为，力保被拆迁人能按协议取得回迁房屋，以及不想拿房也能足额得到赔偿的有效制度保障，然而，它与民事善意取得，合同法等却发生了冲突。

二、拆迁优先权与善意取得冲突

       有个案例；某房屋开发公司和被拆迁人签订了以将来开发建成的一间商业门面房作为回迁，被拆迁人配合拆迁，主动搬出，过渡阶段开发商又把原计划给被拆迁房屋作为商品房卖给了第三人，第三人领取了房产证，现在是被拆迁人坚决要按合同回迁房屋，第三人不同意，陷入尴尬，法院按被拆迁人有优先取得权作出判决诉争房屋归被拆迁人。相信很多人无法接受该判决结果，它与我国第三人善意取得制度严重不符。

      所谓善意取得，其含义是，无权转让财产的占有人在将财产转让给第三人后，如果善意地取得，则其对该财产就享有合法的所有权。财产的原所有人不能要求第三人返还，只能要求转让人赔偿损失。我们认为，在通常情况下，判断是否善意可以从以下几个方面进行考察：（1）受让人有无法定了解的义务和忽略的过错；（2）财产转让时的价格情况是否与市场一致；（3）受让人对转让人的熟悉和了解程度，尽到何程度注意；（4）交易场所因素；（5）受让人与转让人的关系以及其对转让人的态度。当然，在实践当中，判断是否善意还有其他一些因素，并没有一个绝对的标准。要想正确地把握，还需要因时、因地、因人、因事具体分析。从事商品交易的当事人很难知道对方是否对其占有的物品拥有所有权，也很难进行查证。况且在商机万变的信息时代，在一般情况下，要求当事人对每一个交易对象的权利是否属实加以查证，不太现实。如果受让人不知道或不应当知道转让人无权转让该财产，而在交易完成后因出让人的无权处分而使交易无效使其善意第三人退还所得的财产，这不仅要推翻已形成的财产关系还使当事人在交易中心存疑虑，从而造成当事人交易的不安全，法律为了避免这些不安全因素的干扰规定了善意取得制度。我国司法实践中，早已承认善意购买者可以取得对其购买的、依法可以转让的财产的所有权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条指出：“第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。”2007年10月1日实施的《中华人民共和国物权法》　第一百零六条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
　　（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
　　（二）以合理的价格转让；
　　（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

      应该说，包含动产，不动产在内，一个完整的善意取得法律制度形成。再用这样的法律精神分析前面所举案例，不难得出结论，第三人如果是不知出卖人有拆迁合同在先，按市场价正常购买房产，也审查了出卖人的商品房开发和销售许可，完全是合法买卖，领取了产权证，再以司法解释优先权来否定基于法律取得所有权，法理难通。

三、被拆迁人优先权法理底气不足

      除前述司法解释关于被拆迁人优先权与善意取得明显对抗外， 再有，从城市房屋拆迁涵义而言，它采取的是市场价值评估后给予补偿安置，实际就是强制购买，至于是现金还是实物支付对价，只要有选择可能应由被拆迁人选择，不因此改变我国目前城市房屋拆迁是赎买。拆迁人与被拆迁人订立的拆迁补偿安置协议属于合同范畴，合同订立，履行，违约责任追究均应按合同法原理处理，合同法关于优先权条款有，一是《合同法》第一百零一条规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利；二是《合同法》 第二百三十条规定，　出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利（该规定《民法通则》早有），三是《合同法》 第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。国务院《城市房屋拆迁管理条例》属法规，没设立被拆迁人回迁房屋合同享有优先取得权，最高院再通过司法解释规定拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，拆迁合同约定回迁房屋有优先取得权，这种立法似乎程序不规范，内容与我国民事法律善意取得制度冲突，法的渊源底气不足，完全是造法者未曾料到的

 四、法律应有利于交易安全

      当代中国正处于经济高速发展的转型期，法律是为经济、政治服务的，只有维护交易安全，才能促进商品经济的发展。来源于西方的善意取得制度的目的在于保护占有的公信力，鼓励交易，促进市场经济有序发展，任何一个进入市场主体在购买商品或在财产上设定权利时只能尽力所能及的情况了解，不可能祥尽所有，善意取得制度承认善意买受人即时取得所有权，则交易者可以放心地进行交易，有利于市场经济健康发展。

      在第三人购买所谓早已内定为回迁安置补偿给被拆迁人的商品房时，开发商不作交代，第三人并不知晓前面发生的合同行为，购买无任何恶意，第三人在交付房款且顺利领到房产证后，取得了完整的房屋所有权，如果被拆迁人再来主张优先取得权房地产交易买受人利益无法律保障可言，合同法与传统民法有关善意取得制度失去价值。所以，单纯以被拆迁人回迁特定的房屋有对抗第三人善意取得毫无道理，只有被拆迁人提前做了保护措施，防止第三人恶意或未尽注意义务才可能确保回迁合同安全履行，如拆迁任与被拆迁人合同作了公告，或在房管部门做了登记等方式，第三人不能再购买已做了安置的房产，对被拆迁人和第三人都将是公平的。

  
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