我国物权法将房屋拆迁纳入到征收制度之中（第四十二条、第一百二十一条、第一百三十二条等），与国务院于2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》的思路不同。正值国务院法制办着手修订该条例，笔者不揣冒昧，就我国房屋拆迁制度的重建提出意见，仅供参考。
　　
一、建设行政主管部门应是房屋拆迁的发动机 　　房屋拆迁纳入征收制度中，建设行政主管部门理应成为征收房屋法律关系的中坚，是推动房屋征收（含拆迁）的火车头。可是按照《城市房屋拆迁管理条例》第四条和第五条的规定，建设行政主管部门却置身于房屋拆迁关系之外，开发商等单位取得房屋拆迁许可证后成为拆迁人，房屋所有权人为被拆迁人，他们之间形成法律关系，使建设行政主管部门处于尴尬的境地。如此一来，产生了如下问题：
　　1．被拆迁人的房屋未被征为国有，国土资源管理部门未将建设用地使用权从被拆迁人处收归国家，未将它出让给开发商，开发商等拆迁人就将房屋拆迁，这不是对被拆迁人的房屋所有权的漠视吗？！
　　2．这也违反了房屋所有权以建设用地使用权为正当根据的原则。被拆迁人只享有房屋所有权，而无建设用地使用权，违反了我国物权法第一百四十二条前段关于“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”的规定。
　　3．房屋拆迁涉及的问题方方面面，不少事情至少需要建设行政主管部门进行“媒介”，甚至出面“协调”，可是按照《城市房屋拆迁管理条例》第四条和第五条的规定，建设行政主管部门反倒无权参与其中了，有劲使不上。
　　事实上，建设行政主管部门必然要参与其中的。对此，《城市房屋拆迁管理条例》已经意识到了，于第十六条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起３０日内作出。”（第一款）“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起３个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”（第二款）于第十七条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”（第一款）“实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。”（第二款）
　　在笔者看来，基于社会公共利益的需要而征收房屋，正是事物的本来面貌，把建设行政主管部门置于中坚地位，使之成为房屋征收的发动机，用国家公权力统一处理房屋征收问题，符合公法私法或公权私权之间的相互关系。
　　二、开发商等所谓“拆迁人”不应是征收的当事人
　　《城市房屋拆迁管理条例》将开发商等作为拆迁人，成为所谓拆迁法律关系的当事人，出现了如下问题：
　　1．建设用地使用权由谁享有？
　　不按照征收房屋处理，开发商等所谓拆迁人先行拆房，如何取得建设用地使用权？要取得该权，开发商还得与国土资源管理部门签订建设用地使用权出让合同。与其如此，莫不如先签订建设用地使用权出让合同，取得建设用地使用权。如此，依照物权法第一百四十二条前段的规定，开发商便取得了被拆迁房屋的所有权，于此场合要拆的，是开发商自己所有的房屋。
　　其实，《城市房屋拆迁管理条例》也隐隐约约意识到了作为拆迁人的开发商业已取得了建设用地使用权。例如，其第六条规定：“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。”第七条规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”这些规定若变为现实，必须以已经将房屋征收为国有为前提。因为只有将房屋征收为国有，才会导致国土管理部门将基地的建设用地使用权收回。否则，在尚未将房屋征收为国有的情况下，收回建设用地使用权，会导致房屋所有权悬空存在，违反物权法第一百四十二条前段的规定。接下来，悖论产生了：既然按照《城市房屋拆迁管理条例》第七条等规定，开发商等拆迁人已经拥有了建设用地使用权，依据物权法第一百四十二条前段的规定，基地上的房屋就已经归开发商所有，此时的所谓拆迁，就是开发商等拆迁人在拆自己所有的房屋，还用得着费那么大的力气吗？！
　　《城市房屋拆迁管理条例》第十九条关于“尚未完成拆迁补偿安置的建设项目转让的，应当经房屋拆迁管理部门同意，原拆迁补偿安置协议中有关权利、义务随之转移给受让人。项目转让人和受让人应当书面通知被拆迁人，并自转让合同签订之日起３０日内予以公告”的规定，再次证明了开发商成为拆迁人时已经取得了建设用地使用权。
　　2．谈判难度增加
　　《城市房屋拆迁管理条例》第十三条规定：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”（第一款）“拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。”（第二款）
　　在笔者看来，开发商直接与被拆迁人谈判拆迁补偿，系平等主体之间的关系。这增加了谈判成功的难度，至少会增加开发商的成本。就所掌握的情况看，的确如此。如果按照征收处理，这些弊端就会消逝。
　　3．开发商等拆迁人居于何种法律地位？
　　房屋拆迁的实际表明，开发商等拆迁人与被拆迁人之间的关系，在实际上并非为平等主体之间的关系，而是开发商等拆迁人在“代行”建设行政主管部门的某些行政权利。如此，开发商等拆迁人居于何种法律地位，有拆迁人说、受托人说、代理人说、履行辅助人说等观点，需要辨析。
　　拆迁人说为《城市房屋拆迁管理条例》所持的思想，其不足已如上述，下文还要继续分析，暂且不论。受托人说难以令人信服地证成，开发商这个民事主体何以能够接受委托而处理行政事务。代理人说的缺点在于，所谓房屋拆迁系复杂的事物综合体，包括占有、拆除房屋的事实行为等。众所周知，代理发生在法律行为领域，不得成立于占有和拆除房屋场合。再者，受托人说的不足同时就是代理人说的缺点。履行辅助人说也不可取，因为其前提是建设行政主管部门与被拆迁人之间存在着债权债务关系，开发商作为建设行政主管部门的履行辅助人出现其中，开发商的人格被建设行政部门所吸收，开发商拆迁房屋的行为视为建设行政主管部门的行为。可是，按照《城市房屋拆迁管理条例》第四条和第五条的规定，建设行政主管部门置身事外，开发商辅助谁履行债务？！若按照征收制度审视，拆迁房屋属于行政事务范畴，而非债务，亦无履行辅助的余地。
　　按照征收制度处理房屋拆迁，建设行政主管部门与被拆迁人之间形成行政法律关系，上述障碍便不复存在。
　　三、从法律关系看《城市房屋拆迁管理条例》的不足
　　按照《城市房屋拆迁管理条例》第四条和第五条等规定，房屋拆迁关系的当事人是拆迁人（开发商）与被拆迁人。这种房屋拆迁合同关系的性质和种类如何，破费思量：房屋买卖合同关系？无名合同关系？
　　若作为房屋买卖合同关系，会有如下缺点：（1）双方当事人欠缺房屋买卖的效果意思。双方当事人的效果意思是消灭被拆迁房屋的所有权、补偿被拆迁人的房屋所有权灭失的损失，而非房屋买卖。（2）房屋买卖得向国家纳税，但实务中没有如此处理。（3）房屋买卖得办理过户手续，包括房屋所有权的移转登记、建设用地使用权的移转登记（物权法第九条第一款、第十四条等），但事实上没有如此办理，反倒是应当办理注销登记。（4）被拆迁人不同意时，强制缔约？平等主体利用社会公共利益条款？现行法尚无明文。
　　若作为房屋拆迁合同这种无名合同，也有难办之事：（1）法律适用方面困难较大。（2）不按征收处理，房屋所有权仍然属于被拆迁人。被拆迁人不同意拆迁时，开发商等拆迁人拆迁被拆迁人的房屋，构成侵权行为；被拆迁人同意拆迁时，掩盖了房屋拆迁的真实的法律根据。按照征收处理，这些问题迎刃而解。
　　四、应按照征收制度解决房屋拆迁问题
　　物权法第四十二条等已经将房屋拆迁纳入征收制度之中。所谓城市房屋拆迁，实质上是将该房屋征收，使其成为国家所有权的客体，终止房屋的私人所有权，同时收回房屋基地的建设用地使用权，尔后将该房屋拆除。所谓拆迁农户的房屋，实质上是征收集体土地和农户的房屋，将集体土地变为国有，消灭宅基地使用权、土地承包经营权，将农户的房屋变为国家所有。上述情况下的房屋拆迁，在尚未出让建设用地使用权的情况下，是拆除国有的房屋；在已经完成建设用地使用权出让的情况下，是拆除开发商所有的房屋，而非国家机关基于行政权强行拆除被拆迁人的房屋，更不是开发商凭借自己的权利强行拆除被拆迁人的房屋。也就是说，房屋拆迁是房屋征收所附带的一个问题，没有独立的法律地位，不是一项独立的法律制度。
　　房屋所有权受法律保护，虽然因被征收而归于消灭，但必须得到补偿。按照物权法第四十二条第二款的规定，应当是足额补偿。
　　（该文系教育部人文社会科学《房屋拆迁法律问题研究》项目成果）

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