转自：人民法院报 时间：2008年7月26日18:4
房屋所有权作为一种独立物权，理应受到宪法和法律的保护。物权法第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”显然，房屋征收的核心问题是公共利益的判断。公共利益具有极大的抽象性和不确定性，物权法回避了对公共利益的具体规定。但是，为了贯彻物权法的精神，实际操作无法回避对公共利益的判断，司法审查无法回避对公共利益的界定。这既是重大的立法难题，也是重大的理论课题。本文试图从公共利益的原则进行分析，揭开公共利益的面纱。
　　第一，受益主体的不确定性原则。公共利益不能排除社会大众享用的机会，不能封闭于某个特定的“圈子”。至于公共利益的受益人数的多寡，无法用一个准确的数字进行判断。受益主体具有不确定性，一个国家的每个社会成员都可能成为直接或间接的受益主体，这种间接的受益应当是客观存在的，而不是地方官员随意解释的。如果只有特定的主体成为受益人，那么就不能称得上公共利益了。例如，某市政府将一宗土地出让给某房地产开发公司，在该公司准备依法开发时，新任市长认为这里应当建成绿地，其一句话便改变了开发商的命运，政府以公共利益为由收回了该土地使用权。之后，该开发公司依法向人民法院提起行政诉讼，人民法院进行审理时发现，该土地收回后的确建成了绿地，但是该绿地成为一封闭别墅小区的一部分，显然，直接的受益主体仅为该别墅小区的居民。法院认为，受益人并非不特定主体，不符合公共利益的属性，判决撤销政府的收回土地使用权决定。在判断受益人时还应当兼顾社会公平，比如政府为了在每个社区建造社区服务站而需要征收房屋，就单个的征收行为来看，受益人为特定主体，但是，房屋征收的最终目的是在每个社区建造社区服务站，体现了社会公平，可以认为是公共利益。因此，公共利益是以受益主体不确定为原则，以受益主体确定为例外。
 
　　第二，公益的明显性原则。公共利益体现在维护国家安全、增加就业、增加税收、促进科教、经济发展、环境改善、提高生活水平、改变城市面貌、文物保护、公共福祉等方面。即使商业性开发也在某种程度上具有上述特征，但是，商业性的开发一般不被认为是公共利益。这种逻辑性悖论的原因何在呢？笔者认为，公共利益具有明显的公益性，体现在明显地增加就业、明显地增加税收、明显地促进经济发展、明显地改善环境、明显地提高生活水平、明显地改变城市面貌、明显地有利于文物保护、明显地增加公共福祉等方面。例如，美国某州一企业申请政府为其征收土地，州议会认为该企业扩建之后可以增加5000个就业岗位，其具有显著的公益性，于是便批准了该征收法案。在我国对此存在错误认识：房地产开发虽然属于商业行为，但是，房地产开发可以增加就业、增加税收、改善城市面貌、增加房源，这些都属于公共利益。显然，这种观点将一般的公益性与公共利益画等号，缺乏对公共利益具有明显性特征的认识。
 
　　第三，判断角度的全局性原则。根据现行法律规定，征收决定一般由县市人民政府作出。显然，县市人民政府在作出征收决定时应当判断是否属于公共利益，一般来讲，县市人民政府对公共利益的判断往往从地方的角度出发。但是，在一个地方属于公共利益，而在另一个地方未必属于公共利益。例如，经济较为落后的城市，招商引资显得紧迫，因此，为了招商引资而进行的房屋征收可以认为属于公共利益。而在经济发达的城市，完善和提高公共福利而进行的房屋征收可以认为属于公共利益，这就是公共利益的地域性。在强调公共利益地域性的同时，不能脱离一个国家的整体经济、社会发展进程。这里要质疑深圳的某些拆迁项目，一些改革开放初期建造的二十多层的高楼大厦被拆迁。考察过欧洲的人一定感受到欧洲人民非常珍惜前辈所留下的财产，上百年乃至几百年历史的建筑物见证先辈的勤劳和智慧。具有巨大反差的深圳的一些项目的拆迁，令人痛惜！显然法律赋予县市人民政府对旧城改造作为公共利益的判断权存在严重问题。因此，县市人民政府在旧城改造中，对“旧城改造”是否作为公共利益进行判断时，不能仅仅从地方的视角，而是应当站在国家的整体经济发展水平、资源有限、环境保护、平衡发展的角度来作出判断。
 
　　第四，公益的长期性原则。政府作出征收决定是对物权保护的突破，因此，政府征收属于谨慎之举，是否属于公共利益应当经得起时间的考验，对其判断应当具有长远性。但是，一些地方主要官员急功近利，打着经营城市、储备土地的旗号，以公共利益为由，大事拆迁，大拆大建，将有限的土地资源在其任期内用完用尽，谋取土地非法利益，做完脸上贴金之能事；甚至与开发商勾结、大行腐败之道。例如，某市以修建临时绿地、属于公共利益为由，征收城市房屋并拆迁，绿地刚刚修建完毕，又变更规划成为房地产开发用地。刚刚修订的城乡规划法第七条规定：“经依法批准的城乡规划，是城乡建设和规划管理的依据，未经法定程序不得修改。”长期性作为公共利益判断的原则并不排除其具有的时效性，同样一个项目，在此时为公共利益，而在彼时就可能不是公共利益。经济欠发达地区在一个时期，招商引资、发展经济成为政府的主要任务，那么，为此而征收房屋拆迁就属于公共利益。但是，当从经济欠发达地区发展为经济发达地区时，一般不宜为企业动用征收权。
 
　　第五，内涵的稳定性兼有变动性原则。公共利益的内涵具有相对稳定性，但是在一定条件下，非公共利益可以转化为公共利益。一些纯粹的商业项目所需土地只能通过自由市场实现，即非因公共利益的需要。拆迁国有土地上单位、个人房屋的，建设单位应当与房屋所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议。当事人自愿拆迁使社会资源达到最佳配置。虽然物权法规定，因公共利益的需要，可以征收和征用，但是，不排除因商业性开发通过协商进行拆迁的制度。如果当事人之间的交易价格不足以实现交易的发生，一般情形，政府不宜强行干预。例如，某开发商认为某一块土地具有开发的价值，一般而言，政府不宜通过公权力替开发商实现，开发商应当通过与被拆迁人协商解决补偿。然而，在实践中，当一个拆迁项目的绝大部分被拆迁人通过协商解决补偿后，仍有少数被拆迁人漫天要价，阻碍了整个项目的实施，造成了有限资源的浪费，造成众多被拆迁人回迁的要求难以实现。此时的商业性拆迁就应当转化为公共利益，公权力机关就应当介入，针对少数被拆迁人的漫天要价作出裁决，即通过公权力强制解决补偿问题，这样就是从非公共利益向公共利益的转化。
 
　　第六，对公共利益衡量的比例原则。类似于私法中帝王条款的“诚信原则”，比例原则成为公法中的帝王条款。比例原则又称禁止过渡原则，它是指行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内，二者应有适当的平衡和比例。比例原则虽然未在宪法中明确规定，但公权力行使涉及公民的宪法基本权利时，其目的与其所采用的手段之间应当具有适当性、必要性和相当性。在行政征收中切忌杀鸡取卵、急功近利。为了实现公共利益这一法律目的，有公法手段和私法手段加以利用，公法手段具有强制性，但应当在穷尽私法手段不能实现公共利益时，方能谨慎行使。在迫不得已行使公共征收权时，也应当选择对公民权利侵害最轻的一种手段。这一原则成为利益衡量的准则，被称为“尽可能最小侵害原则”。
 
　　第七，法律保留与法律授权立法相结合原则。法国大革命后，公用征收行为陆续在各国宪法中进行规定，而宪法本身的抽象性、原则性的特点决定了不可能细化公共征收中公共利益的内容，它需要下位阶的法律、行政法规予以具体化。我国立法法第八条第（六）项规定，对非国有财产的征收只能由法律作出规定。物权法第四十二条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收的法律保留原则体现了立法的高位阶性、体现了动用征收权的谨慎、体现了对物权的保护。但是，制定法律需要严格复杂的程序，时间性、灵活性较差，为弥补不足，也采取授权立法。去年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议对城市房地产管理法进行了修改，在第一章“总则”中增加一条作为第六条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”法律授权应当作为法律保留的有限补充，因此，法律授权应当受到限制，不能无限授权。笔者认为，征收的规定至少也需要行政法规以上才能规定，地方性法规和规章无权规定征收事宜。
 
　　在司法审查和行政执法中，对公共利益的关注应当充分汲取理论成果；在立法中，公共利益的界定应当包括可操作性、概念的严谨性及排除解释的随意性。因此，对公共利益的界定应当参照行政诉讼法关于行政诉讼受案范围的立法例，即列举、概括和排除的立法例为宜。
 
（作者单位：最高人民法院）

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